Wgląd do ofert przetargowych

Wgląd do ofert to bardzo ważny temat dla każdego przedsiębiorcy startującego w przetargach. Dlatego postanowiłem zebrać w jednym miejscu wszystkie informacje z tym tematem związane. Zdaję sobie sprawę, że dzisiejszy artykuł jest bardzo długi, ale chciałem, żeby kompleksowo opisywał całe zagadnienie.

Z artykułu dowiesz się, dlaczego warto składać wniosek o udostępnienie dokumentacji. To pierwszy krok w kierunku aktywnego uczestniczenia w przetargach, które z kolei przełoży się na większą liczbę wygranych postępowań i wzrost przychodów.

Opowiem też o terminach, w jakich zamawiający ma obowiązek udostępnić dokumentację, formie udostępnienia, czy o tym, co zrobić, jeżeli zamawiający odmawia dostępu.

*****

Artykuł możesz również przesłuchać w moim Podcaście Przetargowym:

*****

Wgląd do ofert – dlaczego warto to zrobić?

Moim zdaniem warto dokonać wglądu do ofert konkurentów, ponieważ to zdecydowanie zwiększa szanse na wygranie przetargu.

Obserwujący rynek widzę, że duża część przedsiębiorców działa według schematu:

1. Składają ofertę.
2. Biernie czekają na wynik postępowania.
3. Jeżeli ich oferta jest na drugim miejscu, to mówią sobie: „trudno, tak musiało być”. Nie próbują w żaden sposób zaatakować oferty z pierwszego miejsca.

Tymczasem w praktyce mamy do czynienia z bardzo wieloma przypadkami, w których oferta, która ostatecznie została wybrana, powinna tak naprawdę zostać odrzucona.

Innymi słowy – bardzo często zamawiający wybierają oferty, których wybrać nie powinni.

Jeżeli pokrzywdzony wykonawca (to znaczy wykonawca, który zajął w przetargu drugie miejsce) nie upomni się o swoje, to trudno – zaprzepaści szanse na zdobycie zamówienia.

Bardzo często zamawiający naprawią swój błąd tylko wtedy, gdy wykonawca wprost wskaże im, że zadziałali niezgodnie z przepisami. A czasem konieczne jest nawet złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.

Najważniejsze informacje na temat odwołania do KIO znajdziesz w tym artykule >>Odwołanie do KIO.

Z tego powodu świadomi wykonawcy są aktywni w przetargach. Nie czekają biernie na wynik postępowania, ale weryfikują ofertę i dokumenty konkurentów.

Jest to szczególnie istotne, jeżeli w przetargu, który bardzo nas interesuje, jesteśmy na drugim miejscu. Wtedy jest największa szansa na sukces – musimy wyeliminować tylko jednego konkurenta. Zdarzały mi się jednak sytuacje, w których pomagałem przedsiębiorcom wygrać przetarg z czwartego miejsca.

Żeby jednak wykonać tę pracę, to w pierwszej kolejności musisz zapoznać się z ofertą Twoich konkurentów.

I tutaj właśnie przydaje się wniosek o wgląd do ofert.

Wgląd do ofert – tylko na wniosek

Zamawiający nie ma obowiązku przedstawić Ci dokumentów konkurenta automatycznie.

Żeby zamawiający udostępnił Ci dokumenty, to musisz najpierw złożyć mu stosowny wniosek. Bez wniosku zamawiający nie prześle Ci żadnych dokumentów.

Zamawiający ma obowiązek udostępnić dokumenty niezwłocznie.

Jedynie w przypadku ofert ustawa stanowi, że zamawiający może się wstrzymać się z udostępnieniem  3 dni od otwarcia ofert.

Oczywiście od razu powstaje pytanie: co to znaczy niezwłocznie? Moim zdaniem w dzisiejszych czasach, kiedy wszystkie dokumenty składane są wyłącznie w formie elektronicznej, zorganizowanie udostępnienia dokumentów nie powinno zająć dłużej niż 1-2 dni. I taki termin zazwyczaj wyznaczam zamawiającym na udostępnienie dokumentacji.

Czy wszystkie dokumenty mogę zobaczyć od razu?

Na pewno zastanawiasz się teraz, od kiedy będziesz mógł zapoznać się z dokumentami konkurenta.

Ustawa stanowi, że załączniki do protokołu (a oferty konkurentów stanowią właśnie załączniki do protokołu) udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania. Jednocześnie jednak oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert.

Mamy więc takie zasady:

1. Oferty z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert (ale nie później niż 3 dni od otwarcia ofert).
2. Pozostałe dokumenty udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty/unieważnieniu postępowania.

W teorii bardzo proste zasady.

W praktyce jednak powstał problem, jak traktować dokumenty składane później niż oferta, takie jak na przykład:

• Podmiotowe środki dowodowe (czyli m.in. wszystkie referencje, zaświadczenia z ZUS, US, KRK).
• Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
• Uzupełnienia dokumentów/wyjaśnienia dokumentów.

Czy są one załącznikami do oferty (a w konsekwencji są udostępniane niezwłocznie po złożeniu wniosku), czy może jednak są one pozostałymi dokumentami (i są udostępniane dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty/unieważnieniu postępowania)?

Ja uważam, że tego typu dokumenty należy traktować jako załączniki do oferty. A w konsekwencji powinny one podlegać udostępnieniu niezwłocznie po złożeniu wniosku.

I takie podejście na szczęście dominuje wśród zamawiających.

Jeżeli więc złożysz wniosek obejmujący udostępnienie wszystkich dokumentów konkurenta jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej, to w zdecydowanej większości przypadków otrzymasz wszystkie dokumenty konkurenta od razu.

Musisz jednak pamiętać, że mimo wszystko część zamawiających będzie stać na stanowisku, że dokumenty udostępni Ci dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej/unieważnieniu postępowania. Pewnie zastanawiasz się – co w takiej sytuacji zrobić?

Teoretycznie można wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej na samo zaniechanie udostępnienia dokumentów. Pamiętaj jednak, że przepis nie jest do końca precyzyjny. W konsekwencji nie mamy żadnej gwarancji, że w Krajowej Izbie Odwoławczej wygramy.

Dlatego uważam, że lepszym pomysłem jest po prostu poczekać na wybór oferty najkorzystniej i wtedy złożyć ponowny wniosek. W takiej sytuacji Zamawiający nie będzie miał już żadnej wymówki.

W takiej sytuacji jest wprawdzie dużo mniej czasu na działanie (o czym też będę pisał później), ale w takiej sytuacji to jedyne sensowne rozwiązanie.

Czasem potrzebne będą dwa wnioski

Musisz również pamiętać, że czasem konieczne będzie złożenie do zamawiającego dwóch wniosków (a nawet większej ich ilości).

Dlaczego?

Wyobraź sobie, że złożyłeś ofertę w przetargu, na którym bardzo Ci zależy. Sprawdzasz informacje z otwarcia ofert. Okazuje się, że jesteś na drugim miejscu.

Od razu składasz wniosek o wgląd do ofert. Następnego dnia zamawiający przesyła Ci ofertę Twojego konkurenta.

Analizujesz ofertę. Jest ona krótka i w zasadzie nie da się w niej zrobić błędu. Natomiast wiesz już, że Twój konkurent powinien zostać wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ponieważ jego cena jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej ofert. Ponadto masz wątpliwości co do referencji, które przedstawi, ponieważ zamawiający postawił bardzo rygorystyczny warunek udziału w postępowaniu.

Zamawiający nie przedstawił Ci jednak ani wyjaśnień rażąco niskiej ceny konkurenta, ani jego podmiotowych środków dowodowych. Z prozaicznego powodu – Twój konkurent jeszcze ich nie złożył.

Dlatego za jakiś czas (gdy Twój konkurent złoży kolejne dokumenty) będziesz musiał złożyć kolejny wniosek o wgląd do ofert. Jeżeli postępowanie będzie się przedłużać, to takich wniosków trzeba będzie złożyć nawet więcej.

A może lepiej wystąpić o wgląd do ofert na sam koniec?

Alternatywnie wobec tego możesz po prostu poczekać na wybór oferty najkorzystniejszej. Wtedy masz pewność, że zamawiający udostępni Ci od razu wszystkie dokumenty.

Ja jednak mimo jestem zwolennikiem wnioskowania o dokumenty „na raty”.

Po pierwsze, może okazać się, że konieczne będzie złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Terminy na złożenie odwołania są naprawdę krótkie. Na przykład w postępowaniu poniżej progów unijnych termin wynosi zaledwie 5 dni.

Załóżmy, że pierwszego dnia złożysz wniosek o wgląd do ofert. Zamawiający udostępni Ci dokumenty w ciągu dwóch dni. Następnie jeden dzień zajmie Ci analiza dokumentów. Po analizie dojdziesz do wniosku, że zamawiający popełnił błąd i niesłusznie zaniechał odrzucenia oferty Twojego konkurenta. W takim przypadku masz zaledwie jeden dzień na oszacowanie szans powodzenia odwołania, podjęcie ostatecznej decyzji, czy składać odwołanie, przygotowanie treści odwołania, złożenie odwołania w Krajowej Izbie Odwoławczej, przesłanie kopii odwołania zamawiającemu.

To bardzo mało czasu.

Dlatego uważam, że mimo wszystko lepiej móc zapoznać się z dokumentacją wcześniej.

Drugi powód, dla którego uważam, że lepiej wnioskować o dokumenty „na raty”, to możliwość składania pism do zamawiającego w toku przetargu. Uważam, że jeżeli w postępowaniu dostrzeżemy niezgodność w ofercie konkurenta, to warto poinformować o tym zamawiającego od razu. To znaczy jeszcze zanim zamawiający podejmie jakąkolwiek decyzję.

Wszyscy jesteśmy ludźmi i wiem, że ciężko jest się przyznać do błędu i zmienić swoje zdanie. Dlatego piszę do zamawiającego informując o błędach konkurenta zanim jeszcze zamawiający podejmie jakąkolwiek decyzję w tym temacie.

Forma udostępnienia

Zamawiający ma obowiązek udostępnić dokumenty przy udziale środków komunikacji elektronicznej. Oznacza to, że nie musisz osobiście fatygować się do zamawiającego, żeby obejrzeć dokumenty. To zamawiający musi Ci je przesłać.

Od tej ogólnej zasady istnieje jednak kilka wyjątków.

Dotyczy to na przykład próbek. Czasami w postępowaniu zamawiający wymagają złożenia próbek w celu sprawdzenia, czy zaoferowany przez wykonawcę produkt jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Jeżeli będziesz chciał zweryfikować próbkę, to siłą rzeczy zamawiający nie da rady Ci jej udostępnić przez Internet.

W takim przypadku musisz po prostu pojechać do zamawiającego.

Co jeżeli zamawiający nie udostępnia dokumentacji?

Zgodnie z przepisami zamawiający ma obowiązek odpowiedzieć na Twój wniosek i udostępnić Ci dokumentację. Jeżeli tego nie zrobi, to narusza prawo. Co więcej, to naruszenie może mieć potencjalny wpływ na wynik postępowania.

A w takiej sytuacji przysługuje Ci złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.

W mojej praktyce zdarzyło mi się złożyć kilka razy odwołanie, którego jedynym zarzutem było tylko to, że zamawiający nie udostępnił mi dokumentów.

Za każdym razem efekt był taki sam. Po wpłynięciu odwołania zamawiający sam z siebie je uwzględnił, a następnie w końcu udostępnił dokumenty. Widocznie perspektywa przegranej w Krajowej Izbie Odwoławczej podziałała na niego mobilizująco.

Ja z kolei mogłem wreszcie przeanalizować dokumenty. I, ewentualnie, złożyć kolejne odwołanie – tym razem dotyczące już oferty konkurenta.

Tajemnica przedsiębiorstwa

Musisz też pamiętać, że może się zdarzyć, że Twój konkurent zastrzeże określone informacje jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. W takim przypadku zamawiający nie udostępni Ci zastrzeżonych informacji.

Jeżeli zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa okaże się skuteczne, to nic z tym nie będzie można zrobić. Prawo pozwala zastrzec określone informacje wyłącznie do wiadomości zamawiającego. W takim przypadku konkurenci nie mogą się z nimi zapoznać.

W pierwszej kolejności trzeba jednak zweryfikować, czy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest skuteczne. Nie wystarczy bowiem tylko zastrzec, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oprócz tego trzeba jeszcze udowodnić, że te informacje faktycznie tajemnicą przedsiębiorstwa są.

A to już nie jest taka prosta sprawa.

Składając wniosek o wgląd do ofert zawsze podkreślam, że jeżeli konkurent zastrzegł jakiś dokument jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa, to proszę o udostępnienie również tego zastrzeżenia. Jeżeli zastrzeżenia nie ma w ogóle lub jest niewystarczające, to już wiem, że mimo wszystko zamawiający jest zobowiązany udostępnić mi dokument.

Jeżeli tego nie zrobi – składam odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.

Wgląd do ofert – podsumowanie

Jak widzisz z tematem wglądu do ofert wiąże się dużo przydatnych informacji.

Warto pamiętać, że zamawiający udostępni Ci dokumentację wyłącznie na wniosek. Powinien to jednak zrobić niezwłocznie po jego złożeniu.

Istnieją kontrowersje co do tego, czy wszystkie dokumenty można zobaczyć od razu, czy może z częścią trzeba się wstrzymać do wyników postępowania. Ja jednak uważam, że i tak warto złożyć wniosek wcześniej, żeby być na bieżąco z tym, co dzieje się w postępowaniu.

Jeżeli natomiast zamawiający odmawia Ci dostępu do dokumentów, to przysługuje Ci na to zaniechanie odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.

Dawid Pantak
radca prawny
e-mail: dawid.pantak@legalkp.pl
telefon: 668 501 984

*****

Zapisz się na Biuletyn Przetargowy oraz odbierz darmowego e-booka Wygraj z ofertą konkurenta. 5 pomysłów.

*****

Mojego podcastu możesz słuchać również na YouTube: