W realiach przetargowych korzystanie z podwykonawców nie jest niczym nadzwyczajnym. To zupełne normalne, że wykonawca zamówienia publicznego korzysta z podwykonawców. Pojawia się jednak ciekawe pytanie – czy podwykonawca może tak naprawdę zrealizować całość zamówienia?
Odpowiedź wcale nie jest tak prosta, jakby mogło się wydawać, a najwięcej problemów powstanie, jeżeli zdarza Ci się korzystać z zasobów innego podmiotu.
*****
Artykuł możesz również przesłuchać w moim „Podcaście Przetargowym„:
*****
Podwykonawca – co na to przepisy?
Przepisy nie odpowiadają wprost na pytanie, czy podwykonawca może zrealizować całość zamówienia.
Pewną wskazówką może być natomiast definicja zawarta z ustawie Prawo zamówień publicznych. Ustawodawca zdefiniował nam bowiem czym jest „umowa o podwykonawstwo”.
Zgodnie z definicją:
Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: (…) umowie o podwykonawstwo – należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia.
Bardzo podobne brzmienie ma art. 462 ust. 1 ustawy:
Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.
Nieprzypadkowo w dwóch powyższych fragmentach podkreśliłem „część zamówienia„. Z tego bowiem fragmentu można zrozumieć, że podwykonawca może wykonać tylko część zamówienia.
A część to przecież nie całość.
Ale czy tak jak na pewno?
Zobaczmy co na to Krajowa Izba Odwoławcza.
Co na to KIO?
Większość wyroków Krajowej Izby Odwoławczej uznaje, że nie jest możliwe zlecenie podwykonawcy zrealizowania całości zamówienia. KIO często podkreśla cytowane przeze mnie wcześniej przepisy.
Dodatkowo wskazuje, że umożliwienie podwykonawcy zrealizowania całości zamówienia doprowadziłoby tak naprawdę do obejścia zasady, zgodnie z którą zamówienia udziela się tylko wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Żeby jednak sprawa nie była taka prosta, to możemy znaleźć również odwrotne wyroki KIO. Zdarzają się wyroki, które dopuszczają zrealizowanie całości zamówienia przez podwykonawcę.
Sprawa nie jest więc ostatecznie przesądzona w orzecznictwie.
Problem z udostępnieniem zasobów
Ustalenie, że podwykonawca nie może zrealizować całości zamówienia przysporzy nam najwięcej problemów na gruncie in
stytucji udostępnienia zasobów.
Co do zasady wykonawca może bowiem w postępowaniu przetargowym skorzystać z udostępnienia zasobów przez inny podmiot. Dzięki temu może udowodnić spełnienie warunków udziału w postępowaniu (mimo że nie spełnia ich osobiście, tylko spełnia je podmiot trzeci).
Nie możemy jednak zapomnieć, że obowiązuje przepis zgodnie z którym w przypadku robót budowlanych i usług wykonawca może korzystać z zasobów podmiotu trzeciego (dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia) tylko wtedy, jeżeli podmiot trzeci wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Innymi słowy podmiot trzeci musi wykonać zamówienie w takim zakresie, w jakim udostępnia zasoby.
A skoro musi wykonać zamówienie, to znaczy, że będzie podwykonawcą.
I tutaj zaczynają się schody.
Jeżeli bowiem zamawiający postawi tylko jeden warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia i wykonawca chce skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego, to ten podmiot trzeci tak naprawdę musi być podwykonawcą w zakresie całości zamówienia.
Ale z drugiej strony nie może być podwykonawcą w zakresie całości zamówienia, ponieważ jest to zabronione.
Błędne koło.
Oczywiście ten problem nie pojawi nam się, jeżeli zamawiający postawi więcej warunków udziału w postępowaniu.
Przykładowo – przedmiotem jednego zamówienia jest budowa drogi oraz mostu. Zamawiający stawia warunek, żeby wykonawca udowodnił, że wybudował wcześniej jedną drogę oraz jeden most. Generalny wykonawca ma doświadczenie w budowie drogi, ale nie ma doświadczenia w budowie mostu. Korzysta więc z pomocy podmiotu trzeciego, który udostępnia mu zasoby w postaci doświadczenia w budowie mostu. Generalny wykonawca będzie bezpośrednio budował drogę, natomiast podmiot trzeci będzie podwykonawcą w zakresie budowy mostu (czyli części zamówienia).
W tym przypadku wszystko się zgadza.
Problemy pojawiają się jednak w przypadku jednego warunku udziału w postępowaniu.
Podwykonawca realizujący całość zamówienia – podsumowanie
Sprawa nie jest jednoznacznie rozstrzygnięta w orzecznictwie, ale generalnie przyjmuje się, że podwykonawca nie może zrealizować całości zamówienia.
Jeżeli więc nie musisz tego robić, to nie zlecaj wykonania całości zamówienia podwykonawcy. Jeżeli tak określisz to w ofercie, to ryzykujesz jej odrzucenie.
Z drugiej strony – jeżeli zauważyłeś, że Twój konkurent zadeklarował zlecenie całości zamówienia podwykonawcy, to możesz rozważyć złożenie odwołania do KIO. Jest szansa, że uda Ci się w ten sposób wyeliminować ofertę konkurenta. Pamiętaj jednak, że ze względu na niejednolite orzecznictwo nie ma na to gwarancji.
Najwięcej problemów kwestia zlecenia podwykonawcy realizacji całości zamówienia stwarza w kontekście udostępnienia zasobów.
Dawid Pantak
radca prawny
e-mail: dawid.pantak@legalkp.pl
telefon: 668 501 984
*****
Mojego podcastu możesz słuchać również na YouTube: