Rażąco niska cena

Rażąco niska cena to temat skomplikowany i wielowątkowy, ale jednocześnie bardzo ważny. Wyjaśnienia RNC to codzienność wielu wykonawców startujących w przetargach.

W zależności od podejścia wykonawcy mogą stać się dla niego przyczyną odrzucenia oferty i utraty szansy na realizację lukratywnego kontraktu. Lub przeciwnie – narzędziem, dzięki któremu wyeliminuje konkurenta sklasyfikowanego pierwotnie na wyższej pozycji.

Zapraszam do lektury dzisiejszego artykułu, z którego dowiesz się między innymi:

• Czy istnieje definicja rażąco niskiej ceny?
• Po co wprowadzono te regulacje?
• Kiedy należy wezwać do wyjaśnień?
• Co to jest wezwanie o charakterze ogólnym, a co to wezwanie o charakterze szczegółowym?
• Jak napisać wyjaśnienia rażąco niskiej ceny?
• Czy jest wzór wyjaśnień rażąco niskiej ceny?

*****

Artykuł możesz również przesłuchać w moim Podcaście Przetargowym:

*****

Rażąco niska cena – definicja

Chociaż ustawa Prawo zamówień publicznych posługuje się pojęciem „rażąco niskiej ceny”, to w samej ustawie pojęcie to nie zostało zdefiniowane.

Krajowa Izba Odwoławcza oraz sądy powszechne w wydanych wyrokach starały się wyjaśnić, czym „rażąco niska cena” jest.

Najczęściej w tym zakresie cytowany jest wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008r., sygn. akt XIX Ga 128/08. Zgodnie z nim cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Podkreśla się również, że z rażąco niską ceną mamy do czynienia wtedy, gdy możemy stwierdzić, że wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Czyli innymi słowy koszty, które musi ponieść w związku z realizacją zamówienia, są wyższe, od ceny, którą zaoferował w przetargu.

Rażąco niska cena – po co nam w ogóle regulacje?

Być może zastanawiasz się, po co w ogóle zostały wprowadzone regulacje dotyczące rażąco niskiej ceny.

Przyczyną, dla którego wprowadzono przepisy w tym zakresie, była chęć uchronienia zamawiających przed nierzetelnymi wykonawcami. Jeżeli bowiem wykonawca źle (zbyt nisko) skalkuluję cenę oferty, to będzie to nie tylko problem wykonawcy, ale również zamawiającego.

Wykonawca, który uświadomi sobie, że źle skalkulował cenę oferty i że realizacja zamówienia będzie groziła mu stratą, prawdopodobnie będzie chciał w jakiś sposób zrekompensować sobie tę sytuację. Może na przykład użyć materiałów gorszej jakości albo wykonać wymagane prace w sposób szybki i niestaranny. Taka sytuacja jest niekorzystna dla zamawiającego.

W skrajnym przypadku wykonawca może nawet w ogóle nie być w stanie wykonać przedmiotu zamówienia. A to już dla zamawiającego katastrofa. Będzie musiał odstąpić/wypowiedzieć umowę, być może konieczne będzie też skierowanie sprawy na drogę sądową.

Ponadto, zamawiający będzie musiał ogłosić kolejne postępowanie przetargowe. Straci więc nie tylko pieniądze, ale również czas. Nie zawsze nierzetelny wykonawca będzie w stanie wszystko zrekompensować.

Dlatego, żeby uchronić zamawiających przed takimi sytuacjami, wprowadzono przepisy dotyczące wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

Zamawiający ma w określonych przepadkach obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnienia, czy wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę.

Jeżeli wykonawca nie będzie w stanie tego wykazać, to jego oferta zostanie odrzucona. Ma to za zadanie ochronić zamawiającego przed zawarciem umowy z wykonawcą, który źle skalkulował cenę.

Kiedy należy wezwać wykonawcę do wyjaśnień rażąco niskiej ceny?

Zasady dotyczące wzywania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny są bardzo skomplikowane.

Żeby dokładnie je wytłumaczyć, poświęciłem im cały odrębny artykuł. Znajdziesz go pod tym linkiem >>Jak obliczyć, czy cena jest rażąco niska?

W telegraficznym skrócie: zamawiający ma obowiązek żądać od wykonawcy wyjaśnień zaoferowanej ceny lub kosztu w przypadku, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe:

• wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
• budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

Ponadto, oprócz powyższej ogólnej zasady, zamawiający ma również obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień w następujących przypadkach:

• W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania.
• W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10.

Są to więc już wartości mierzalne i konkretne. Za ich pomocą możemy „zero – jedynkowo” zweryfikować, czy dany wykonawca powinien zostać wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Wezwanie o charakterze ogólnym i szczegółowym

Obserwując praktykę zamawiających dochodzę do wniosku, że wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny możemy podzielić na dwie kategorie. Są to: (1) wezwania o charakterze ogólnym oraz (2) wezwania o charakterze szczegółowym.

Wezwanie o charakterze ogólnym to takie, w którym zamawiający po prostu oczekuje od wykonawcy złożenia wyjaśnień. Zamawiający traktuje cenę wykonawcy jako całość i prosi o udzielenie wyjaśnień. Nie wskazuje na żadne elementy, które budzą jego szczególne wątpliwości.

Wezwanie o charakterze ogólnym często sprowadza się tak naprawdę do przepisania przez zamawiającego przepisu ustawy Pzp.

Z kolei w wezwaniu o charakterze szczegółowym zamawiający wskazuje, które konkretnie elementy ceny należy wyjaśnić. Może to być na przykład jedna konkretna pozycja z kosztorysu ofertowego albo przyjęta stawka roboczogodziny.

Stosunkowo często spotyka się również w jednym wezwaniu mieszankę elementów ogólnych i szczegółowych. To znaczy zamawiający wymaga wyjaśnienia ceny jako całości, ale przy okazji zwraca również uwagę na kilka elementów, które budzą jego szczególne wątpliwości i które należy szczególnie dokładnie wyjaśnić.

Jest to dobra praktyka ze strony zamawiającego. W takiej sytuacji wykonawca wie, na czym dokładnie powinien się skupić przygotowując wyjaśnienia.

Jak napisać wyjaśnienie rażąco niskiej ceny?

Wyjaśnieniom rażąco niskiej ceny również poświęciłem cały odrębny artykuł. Jeżeli chcesz poznać szczegóły, jak napisać wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, to zapraszam Cię do jego lektury >>Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

Przygotowując wyjaśnienia rażąco niskiej ceny musisz udowodnić zamawiającemu, że jesteś w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Pamiętaj proszę, że to po Twojej stronie spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie.

Najlepszym pomysłem jest przygotowanie szczegółowej kalkulacji wszystkich kosztów, jakie poniesiesz realizując umowę.

Kalkulacja to jednak dopiero początek. Poza kalkulacją konieczne jest również dołączenie dowodów. Wyjaśnienia bez dowodów w zdecydowanej większości przypadków nie zostaną zaakceptowane.

Możesz również wskazać wyjątkowo sprzyjające okoliczności, które sprawiają, że byłeś w stanie obniżyć cenę. Na przykład posiadasz rabat u dostawców albo masz siedzibę/magazyn w pobliżu miejsca realizacji umowy. Wszystko to trzeba dokładnie opisać i załączyć dowody.

Pismo wyjaśniające trzeba napisać w sposób konkretny. Nie zda tutaj egzaminu „beletrystyka” i ogólne opisywanie „dużego doświadczenia”, „doświadczonej kadry”, czy „nowoczesnego sprzętu”. Do wyjaśnień trzeba podejść konkretnie i analitycznie.

Przygotowanie dobrych wyjaśnień nie jest zadaniem łatwym. Świadczy o tym duża liczna ofert, które są odrzucane z powodu złych wyjaśnień. Również Krajowa Izba Odwoławcza często nakazuje odrzucenie oferty właśnie z powodu nieodpowiednich wyjaśnień.

Wzór wyjaśnień rażąco niskiej ceny

Jeżeli z jakichkolwiek powodów nie możesz lub nie chcesz skorzystać z pomocy kancelarii prawnej specjalizującej się w prawie zamówień publicznych, to prawdopodobnie szukasz wzoru wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Specjalnie dla czytelników bloga przygotowałem wzór wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wzór wraz ze szczegółowym omówieniem możesz kupić w sklepie internetowym >>Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wzór z omówieniem. Po złożeniu zamówienia otrzymasz plik DOCX ze wzorem oraz plik PDF ze szczegółowym omówieniem, jak uzupełnić poszczególne pola oraz jakie dokumenty należy załączyć.

Czy rażąco niska cena może być przedmiotem wyroku KIO?

Oczywiście, że tak.

Rażąco niska cena jest chyba najpopularniejszym rodzajem spraw, które trafiają do Krajowej Izby Odwoławczej. Wyroki KIO często dotyczą tej materii.

W tym zakresie najczęściej składam w imieniu Klientów odwołania w następujących sytuacjach:

1. Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę wykonawcy, pomimo tego, że wykonawca przygotował rzetelne i prawidłowe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
2. Odwołanie przeciwko konkurentowi – zamawiający wybrał ofertę konkurenta, podczas gdy przygotował on nieprawidłowe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji jego oferta powinna zostać odrzucona.
3. Zamawiający w ogóle zapomniał wezwać konkurenta do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pomimo że zgodnie z prawem miał taki obowiązek.

Teoretycznie można wyobrazić sobie jeszcze odwołanie na przykład na niesłuszne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czy na wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na udzielenie wyjaśnień. Są one jednak bardzo rzadko spotykane.

Jak widzisz, warto przygotować porządne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Jeżeli przygotujesz wyjaśnienia zbyt ogólne i niepoparte dowodami, to nawet jeżeli zamawiający je zaakceptuje, to zawsze ryzykujesz, że Twój konkurent złoży odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej domagając się odrzucenia Twojej oferty.

Czy możliwe jest ponowne wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny?

Co do zasady wykonawca, który otrzymał wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w odpowiedzi na to wezwanie musi przygotować prawidłowe wyjaśnienia. Prawidłowe wyjaśnienia, to znaczy konkretne, z dowodami, z odpowiedziami na wszystkie pytania zamawiającego, itd.

Jeżeli tego nie zrobi, to oferta wykonawcy zostanie odrzucona. Bez możliwości jakiejkolwiek poprawy, czy otrzymania kolejnego wezwania.

Może się jednak zdarzyć, że zamawiający wystosuje wobec wykonawcy kolejne wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Taka sytuacja może mieć miejsce, jeżeli na przykład zamawiający poweźmie jakieś nowe wątpliwości lub uważa, że pewne kwestie powinny zostać doprecyzowane.

Żeby jednak ponowne wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny było możliwe, to pierwsze wyjaśnienia muszą być prawidłowe. Nieprawidłowe pierwsze wyjaśnienia uniemożliwiają ponowienie wezwania.

Z tego powodu nie sprawdzi się taktyka polegająca na przygotowaniu jakichkolwiek wyjaśnień (żeby tylko były) z nadzieją, że zostaną zaakceptowane przez zamawiającego, a jeżeli nie – to najwyżej zamawiający wezwie jeszcze raz do wyjaśnień. Takie ponowne wyjaśnienia będą niezgodne z przepisami. Nawet jeżeli zamawiający wezwie wykonawcę ponownie do wyjaśnień, to konkurent może złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.

Więcej informacji na ten temat znajdziesz w odrębnym artykule >>Ponowne wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

Co z wadium?

Jeżeli zdarzyło Ci się, że złożyłeś nieprawidłowe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i w konsekwencji Twoja oferta została odrzucona, to być może zastanawiasz się, czy w takiej sytuacji stracisz również wadium.

Na szczęście nie.

Przesłanki zatrzymania wadium zostały ściśle określone i nie przewidują zatrzymania wadium z powodu wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Jeżeli chcesz wiedzieć więcej na ten temat, to przeczytaj artykuł >>Rażąco niska cena a wadium.

Rażąco niska cena a czyn nieuczciwej konkurencji

Bardzo często temat rażąco niskiej ceny jest wrzucany do jednego worka z czynem nieuczciwej konkurencji.

Tymczasem są to dwie zupełnie różne sprawy.

Ustawa Pzp przewiduje wprawdzie, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji znajduje się regulacja, zgodnie z którą czynem nieuczciwej konkurencji jest sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Warto jednak zwrócić uwagę, że żeby czyn uznać za nieuczciwą konkurencję konieczne jest spełnienie dwóch przesłanek. Po pierwsze, musimy mieć do czynienia ze sprzedażą towarów/usług poniżej kosztów ich wytworzenia/zakupu/świadczenia. Po drugie jednak musi to nastąpić w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Nie każda rażąco niska cena będzie więc automatycznie czynem nieuczciwej konkurencji. Nawet jeżeli wykonawca zaoferował cenę niższą niż koszty, jakie poniesie, to w zdecydowanej większości przypadków nie będziemy w stanie udowodnić, że zrobił to w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Wykonawca mógł np. po prostu się pomylić lub najzwyczajniej w świecie nie jest świadomy wszystkich kosztów, jakie będzie musiał ponieść.

W takiej sytuacji lepiej skupić się na wykazaniu, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a temat nieuczciwej konkurencji zostawić w spokoju. Udowodnić, że konkurent zaoferował rażąco niską cenę jest dużo łatwiej, niż udowodnić czyn nieuczciwej konkurencji.

Obowiązek informacyjny wobec UZP i KE

Na koniec myślę, że warto zwrócić uwagę, że w przypadku zamówień powyżej progów unijnych, zamawiający ma obowiązek zawiadomić Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco niską cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.

Obowiązek ten dotyczy jednak wyłącznie postępowań powyżej progów unijnych oraz wyłącznie odrzucenia oferty z powodu nieudowodnienia, że pomoc publiczna była zgodna z prawem.

Podsumowanie

Mam nadzieję, że w tym artykule udało mi się zebrać wszystkie najważniejsze informacje na temat rażąco niskiej ceny. Jak widać temat nie jest łatwy i budzi wiele wątpliwości.

Dawid Pantak
radca prawny
e-mail: dawid.pantak@legalkp.pl
telefon: 668 501 984

*****

Zapisz się na Biuletyn Przetargowy oraz odbierz darmowego e-booka 5 największych błędów w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.

*****

Mojego podcastu możesz słuchać również na YouTube: