Oświadczenie konsorcjum o podziale obowiązków to jedna z nowości wprowadzonych przez nową ustawę.
Warto więc dowiedzieć się, na czym ono polega i jak powinno wyglądać. A przede wszystkim warto wiedzieć, że treść oświadczenia musi korespondować z postawionymi przez zamawiającego warunkami udziału w postępowaniu.
Brzmi skomplikowanie? Spokojnie – wyjaśnię wszystko na czytelnym przykładzie.
A ponadto napiszę, co ze spółka cywilną oraz czy oświadczenie można uzupełnić. Jest to stosunkowa nowość, więc nadal często wykonawcom zdarza się o tym zapomnieć.
Na sam koniec wspólnie zastanowimy się, jaki może być wpływ oświadczenia konsorcjum na przyszłe postępowania przetargowe.
Zapraszam do lektury!
*****
Artykułu możesz również posłuchać w moim Podcaście Przetargowym:
*****
Konsorcjum
Pojęcia konsorcjum nie znajdziemy w przepisach prawa. Zostało one wypracowane przez praktykę obrotu gospodarczego. Jak podaje wikipedia konsorcjum to porozumienie samodzielnych podmiotów, którego celem jest ich zobowiązanie się do wspólnej realizacji określonego zadania. Konsorcja są tworzone najczęściej w przypadku bardzo dużych lub ryzykownych inwestycji. Celem zawiązania konsorcjum jest najczęściej wspólne działanie w realizacji konkretnego przedsięwzięcia gospodarczego, które ze względu na potencjał finansowy przekracza możliwości jednego podmiotu.
Prawo zamówień publicznych nie zna pojęcia „konsorcjum”. Zamiast tego możemy przeczytać o „wykonawcach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia”.
Ja jednak pozostanę przy nazwie „konsorcjum”. Jest prostsza i każdy wie o co chodzi 🙂
W zamówieniach publicznych konsorcjum jest bardzo popularnym rozwiązaniem. Często wykonawcy decydują się złożyć oferty razem.
Dzięki temu mogą sumować swój potencjał, co z kolei pozwala wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, których działając oddzielnie nie byliby w stanie spełnić. Ponadto, wspólna realizacja zamówienia sprawia, że można je wykonać skuteczniej.
Jeszcze do niedawna złożenie oferty w ramach konsorcjum było stosunkowo proste. Jedyny obowiązek polegał na ustanowieniu jednego ze współkonsorcjantów pełnomocnikiem. Dodatkowo przed zawarciem umowy zamawiający mógł (ale nie musiał) zażądać umowy regulującej współpracę tych wykonawców.
Zgodnie z nową ustawą pojawił się jednak zupełnie nowy obowiązek – trzeba dodatkowo przedstawić oświadczenie konsorcjum.
Oświadczenie konsorcjum
Wykonawcy składający wspólnie ofertę są zobowiązani przedstawić oświadczenie konsorcjum, z którego wynikać będzie, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
Złożenie takiego oświadczenia jest obowiązkowe w dwóch przypadkach:
- Zamawiający postawił warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej.
- W zamówieniach na roboty budowlane lub usługi zamawiający postawił warunek dotyczący wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia.
Jeżeli zachodzi jedna z dwóch powyższych sytuacji, to musisz dołączyć do oferty oświadczenie o podziale obowiązków. W przeciwnym wypadku nie ma konieczności składania oświadczenia.
Z oświadczenia musi wynikać, w jaki sposób członkowie konsorcjum podzielą się swoimi obowiązkami. Zazwyczaj zamawiający dołączają do specyfikacji warunków zamówienia wzór takiego oświadczenia.
Co bardzo istotne, treść oświadczenia musi korespondować z postawionymi przez zamawiającego warunkami udziału w postępowaniu.
Najłatwiej będzie to wytłumaczyć na przykładzie.
Oświadczenie konsorcjum – przykład
Wyobraź sobie przetarg, którego przedmiotem jest budowa drogi. Dodatkowo, z racji tego, że w pewnym momencie droga będzie przebiegać nad rzeką, to w ramach zamówienia konieczne jest zbudowanie mostu.
W związku z tym zamawiający postawił dwa warunki udziału w postępowaniu. Po pierwsze, zamawiający wymaga, żeby wykonawcy wykazał, że zbudował wcześniej drogę o określonej długości. Drugi warunek dotyczy tego, że zamawiający wymaga wykazania, że wykonawca zbudował wcześniej most.
Na rynku jest przedsiębiorstwo, które jest bardzo zainteresowane złożeniem oferty w tym przetargu. Spełnia warunek w zakresie drogi. Nigdy jednak do tej pory nie zbudowało jeszcze mostu.
W analogicznej sytuacji jest druga firma. Też chciałaby złożyć ofertę. Posiada doświadczenie w budowie mostu, nie ma jednak odpowiedniego doświadczenia w budowie drogi.
W takiej sytuacji najlepszym rozwiązaniem jest zawiązanie konsorcjum i wspólne złożenie oferty. Razem spełniają bowiem wszystkie warunki postawione przez Zamawiającego.
Do oferty muszą dołączyć oświadczenie konsorcjum o podziale obowiązków. Z oświadczenia musi wynikać, że przedsiębiorstwo, które ma doświadczenie w budowie drogi, wykona w tym przypadku drogę. Natomiast firma, która ma doświadczenie w budowie mostu – wykona most.
Nie może być jednak tak, że przedsiębiorstwo, które ma doświadczenie wyłącznie w budowie drogi, wykona również most. W takim przypadku oświadczenie będzie nieprawidłowe. Realizując zamówienie każdy ze współkonsorcjantów musi bowiem wykonać tę część, która odpowiada jego wcześniejszemu doświadczeniu.
Oczywiście podany przykład jest stosunkowo prosty. Zdaję sobie sprawę, że w praktyce wszystko jest dużo bardziej skomplikowane i niejednoznaczne. Myślę jednak, że to dobry przykład, żeby wytłumaczyć, po co jest wymagane dodatkowe oświadczenie konsorcjum.
Co ze spółką cywilną?
Spółka cywilna jest specyficznym podmiotem.
Na gruncie prawa cywilnego spółka cywilna nie jest traktowana jako odrębny podmiot. Jest to wyłącznie umowa dwóch (lub większej ilości) przedsiębiorców, w której zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony. Podmiotami są wyłącznie wspólnicy spółki cywilnej.
Natomiast na gruncie podatkowym sytuacja wygląda już inaczej. Na przykład spółka cywilna jest podatnikiem podatku od towarów i usług. Co ciekawe, spółka cywilna może też być na przykład pracodawcą.
Jednak na gruncie prawa zamówień publicznych, podobnie jak na gruncie prawa cywilnego, spółka cywilna nie jest odrębnym podmiotem, a wyłącznie umową. Ofertę w postępowaniu nie składa więc spółka cywilna, a jej wspólnicy.
W związku z powyższym wspólnicy składający ofertę w ramach spółki cywilnej są traktowani jako konsorcjum.
A skoro tak, to muszą przedstawić oświadczenie konsorcjum o podziale obowiązków.
Taką interpretację potwierdził Urząd Zamówień Publicznych w jednej z opinii prawnych.
Zgadzam się z takim rozwiązaniem. Aczkolwiek równocześnie mam świadomość, że z praktycznego punktu widzenia może się ono wydawać pozbawione sensu.
Spółka cywilna to bardzo specyficzne konsorcjum. Realizując wcześniejsze umowy wspólnicy spółki cywilnej zazwyczaj działali razem przy całym zamówieniu. Nie było tak, jak we wcześniejszym przykładzie, że jeden wspólnik budował drogę, a drugi budował most. Obaj budowali wspólnie i drogę, i most.
Przepis jest jednak przepisem i wspólnicy spółki cywilnej również muszą złożyć oświadczenie o podziale obowiązków.
Czy można uzupełnić oświadczenie konsorcjum?
Oświadczenie o podziale obowiązków w ramach konsorcjum należy złożyć razem z ofertą.
Oświadczenie to jest traktowane jako podmiotowy środek dowodowy. W związku z tym podlega uzupełnieniu. Potwierdził to Urząd Zamówień Publicznych w jednej z opinii prawnych.
Pamiętaj tylko proszę o zasadzie jednorazowego uzupełnienia dokumentów.
Konsekwencje na przyszłość
Oświadczenie konsorcjum o podziale obowiązków może również mieć konsekwencje w przyszłych postępowaniach przetargowych.
Warto pamiętać, że realizując zamówienie w ramach konsorcjum poszczególni wykonawcy zdobywają doświadczenie tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie realizowali prace.
Jeżeli więc zakresem zamówienia była budowa drogi i mostu, a wykonawca w ramach podziału obowiązków w ramach konsorcjum wyłącznie budował drogę (nie budował mostu), to nie nabył doświadczenia w budowie mostu. A tym samym startując w przyszłych postępowaniach przetargowych nie może powoływać się na swoje doświadczenie w budowie mostu, gdyż go po prostu nie ma.
Decyduje bowiem to, co faktycznie wykonawca wykonał. Nie jest wystarczające wykazywanie, że było się członkiem konsorcjum, które realizowało umowę, w zakres której wchodziło wykonanie mostu, skoro faktycznie dany wykonawca tego mostu nie wykonał.
Problem jest jednak taki, że w praktyce ciężko wykazać, jaki był faktycznie podział obowiązków pomiędzy współkonsorcjantami. Tym samym u części wykonawców może powstać pokusa, żeby złożyć oświadczenie, że faktycznie w przeszłości zbudowali most (bazując na tym, że wchodzili w skład konsorcjum, w ramach którego most był zbudowany, a weryfikacja tego, czy faktycznie dany wykonawca zbudował most, jest trudna).
Teraz jednak łatwiej zweryfikować faktyczny zakres prac. Skoro bowiem na etapie przetargu wykonawca składa oświadczenie, że zbuduje tylko drogę, a most będzie budował inny członek konsorcjum, to późniejsze twierdzenie wykonawcy, że jednak ten most zbudował, jest mało wiarygodne.
Oczywiście, oświadczenie konsorcjum wykonawcy składają przed przetargiem. Teoretycznie później mogło dojść do zmiany podziału obowiązków. Niemniej jednak nadal wykonawcy chcący zweryfikować poprawność oświadczeń swoich konkurentów zyskali dodatkowy dokument do weryfikacji.
Podsumowanie
W przypadku gdy:
- Zamawiający postawił warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej.
- W zamówieniach na roboty budowlane lub usługi zamawiający postawił warunek dotyczący wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia.
– musisz dołączyć do oferty oświadczenie konsorcjum o podziale obowiązków.
Z oświadczenia musi wynikać, w jaki sposób członkowie konsorcjum podzielą się swoimi obowiązkami. Co bardzo istotne, treść oświadczenia musi korespondować z postawionymi przez zamawiającego warunkami udziału w postępowaniu.
Również przedsiębiorcy składający ofertę w ramach spółki cywilnej muszą dołączyć oświadczenie.
Oświadczenie podlega uzupełnieniu.
Złożone oświadczenie konsorcjum może mieć również istotne znaczenie w przyszłości. Przy jego pomocy można w pewien sposób zweryfikować, jakie prace faktycznie wykonali poszczególni członkowie konsorcjum (a w konsekwencji, jakie faktycznie zdobyli doświadczenie).
Dawid Pantak
radca prawny
e-mail: dawid.pantak@legalkp.pl
telefon: 668 501 984
*****
Zapisz się na Biuletyn Przetargowy oraz odbierz darmowego e-booka Wygraj z ofertą konkurenta. 5 pomysłów.
*****
Mojego podcastu możesz słuchać również na YouTube: