W jednym z poprzednich wpisów opisywałem możliwość uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego. Napisałem tam, że w takiej sytuacji KIO umarza postępowanie, jeżeli po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca.
Dziś opiszę jak wygląda sytuacja, gdy takie przystąpienia miały miejsce.
Możliwość zadecydowania o wniesieniu sprzeciwu
Otóż, jeżeli po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca i nie zgadza się on z decyzją zamawiającego o uwzględnieniu odwołania, to ma możliwość wniesienia sprzeciwu.
Krajowa Izba Odwoławcza zawsze pyta przystępującego czy ten decyduje się złożyć sprzeciw, czy też nie.
Jeżeli przystępujący nie wniesie sprzeciwu, To KIO po prostu umorzy postępowanie. W takiej sytuacji zamawiający wykonuje czynność zgodnie z żądaniem odwołującego. KIO natomiast zwróci odwołującemu uiszczony przez niego wpis. Nikt nie ponosi więc żadnych kosztów.
Przykład:
Urząd w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek. Postępowanie toczy się poniżej progów unijnych. Odwołanie złożyła spółka Drukarki S.A. domagając się odrzucenia oferty konkurenta z powodu niezgodności jego oferty z treścią SIWZ. Uiściła wpis od odwołania w wysokości 7.500 zł.Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiła firma „Jan Kowalski Sprzęt Elektroniczny”, której oferta została wcześniej uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający po przeczytaniu odwołania doszedł do wniosku, że Odwołujący ma rację. Wysłał do KIO odpowiedź na odwołanie, w którym uwzględnił zarzuty odwołania.
KIO wezwała Jana Kowalskiego, żeby określił się, czy wnosi sprzeciw.
Jan Kowalski po analizie dokumentów doszedł do wniosku, że ma zbyt małe szanse, żeby wygrać postępowanie przed KIO. Zdecydował, że nie wnosi sprzeciwu.
KIO umorzyła postępowanie odwoławcze bez przeprowadzenia rozprawy. Drukarki S.A. odzyskała od KIO kwotę 7.500 zł, którą wcześniej uiściła. Zamawiający z kolei – zgodnie z żądaniem odwołania – odrzucił ofertę Jana Kowalskiego.
Sytuacja wygląda zupełnie inaczej, gdy Wykonawca zdecyduje się wnieść sprzeciw.
W takiej sytuacji przystępujący wnoszący sprzeciw tak jakby „wskakuje” do postępowania w miejsce zamawiającego. Spór do tej pory toczył się na linii Odwołujący – Zamawiający. Teraz toczy się na linii Odwołujący – Przystępujący (który wniósł sprzeciw).
Uwaga na koszty
Ma to szereg ważnych konsekwencji.
Przede wszystkim, skoro to przystępujący jest teraz stroną postępowania, to jest on odpowiedzialny za wynik sprawy. Dlatego w przypadku przegranej, to on będzie ponosił koszty postępowania odwoławczego.
Dobra wiadomość jest jednak taka, że w przypadku wygranej, ma prawo zwrotu kosztów od przegrywającego (czyli odwołującego).
Przykład:
Urząd w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek. Postępowanie toczy się poniżej progów unijnych. Odwołanie złożyła spółka Drukarki S.A. domagając się odrzucenia oferty konkurenta z powodu niezgodności jego oferty z treścią SIWZ. Uiściła wpis od odwołania w wysokości 7.500 zł.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiła firma „Jan Kowalski Sprzęt Elektroniczny”, której oferta została wcześniej uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający po przeczytaniu odwołania doszedł do wniosku, że Odwołujący ma rację. Wysłał do KIO odpowiedź na odwołanie, w którym uwzględnił zarzuty odwołania.
KIO wezwała Jana Kowalskiego, żeby określił się, czy wnosi sprzeciw.
Jan Kowalski zdecydował się wnieść sprzeciw.Odbyła się rozprawa, której stronami byli Odwołujący (Drukarki S.A.) i Przystępujący (Jan Kowalski).
Po odbyciu rozprawy KIO wydała wyrok, w którym uwzględniła odwołanie. Postępowanie wygrała więc Drukarki S.A.
W związku z tym KIO orzekła, że koszty postępowania ponosi przegrywający, czyli w tym przypadku przystępujący, który wniósł sprzeciw.
Jan Kowalski musi zapłacić wygrywającemu 7.500 zł tytułem wpisu, a także 3.600 zł jako zwrot kosztów pełnomocnika wygrywającego. Musi także zapłacić za koszty dojazdu przeciwnika.
Gdyby to jednak Jan Kowalski wygrał postępowanie, to nie musiałby ponosić tych kosztów, a dodatkowo sam mógłby domagać się od przegrywającego zwrotu kosztów pełnomocnika (do 3.600 zł) oraz kosztów dojazdu.
Dlatego decyzja o wniesieniu sprzeciwu musi być przemyślana. O ile przystąpienie można (a nawet powinno się) składać w zasadzie automatycznie, to decyzja o wniesieniu sprzeciwu musi być poprzedzona szczegółową analizą.
Udział w rozprawie zamawiającego
Jeżeli przystępujący wniesie sprzeciw i rozprawa odbędzie się, to zamawiający również bierze w niej udział. Nie jest już jednak stroną postępowania. Jego wypowiedzi powinny być bardziej informacyjne, na przykład może wyjaśniać KIO pewne kwestie dotyczące przebiegu postępowania przetargowego.
Moment zgłoszenia sprzeciwu
Chciałbym również wspomnieć, kiedy wezwanie do określenia się w sprawie sprzeciwu ma miejsce. Wszystko zależy od tego, kiedy zamawiający poinformuje KIO, że uwzględnia zarzuty odwołania.
Jeżeli zrobi to odpowiednio wcześnie, to KIO wysyła do przystępującego pismo wyznaczając mu trzydniowy termin na odpowiedź. Jeżeli odpowie, że nie wnosi – KIO umarza postępowanie bez wyznaczania posiedzenia. Jeżeli odpowie, że zgłasza sprzeciw – KIO wyznacza termin posiedzenia.
Inaczej będzie, jeżeli zamawiający uwzględni odwołanie w ostatniej chwili. Wtedy KIO nie wysyła do przystępującego pisma, a zadaje mu pytanie już na posiedzeniu.
Często się zdarza, że zamawiający uwzględniają odwołanie w ostatniej chwili. Nie oznacza to jednak, że odwołujący może już otwierać szampana. W takiej sytuacji i tak powinien przygotować się na rozprawę i stawić się na wyznaczonym posiedzeniu. Dopiero tam dowie się, czy przystępujący zdecydował się wnieść sprzeciw, czy też nie.
No chyba, że po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Wtedy można świętować już po otrzymaniu informacji o uwzględnieniu przez zamawiającego odwołania.
Przystępujący powinien wcześniej przemyśleć sprawę
Uwzględnienie odwołania przez zamawiającego w ostatniej chwili stawia przed trudną sytuacją przystępującego. Ma on bardzo mało czasu na podjęcie decyzji o wniesieniu sprzeciwu.
A jest to trudna decyzja. Jeżeli nie wniesie sprzeciwu traci szanse na uzyskanie zamówienia. Jeżeli natomiast wniesie sprzeciw, to jest szansa na uzyskanie zamówienia, ale w przypadku przegranej musi zapłacić wysokie koszty postępowania…
Zdarzyło mi się, że zamawiający uwzględnił odwołanie już na posiedzeniu przed KIO. Wtedy przystępujący ma zaledwie kilka chwil na podjęcie decyzji. Dlatego jeżeli jesteś przystępującym, to warto wcześniej zastanowić się i podjąć decyzję co zrobię, jeżeli zamawiający uwzględni odwołanie.
Dlaczego warto wcześniej zgłosić przystąpienie?
Możliwość wniesienia sprzeciwu, to kolejny powód, dla którego zawsze warto wnosić przystąpienie. Bez wcześniejszego przystąpienia nie jest możliwe wniesienie sprzeciwu.
Jeżeli więc zaniedbasz sprawę i nie złożysz przystąpienia, to może się okazać, że zamawiający – mimo, że odwołanie jest oczywiście bezzasadne – z jakiegoś powodu się go przestraszy i uwzględni zarzuty. Niestety, Ty masz teraz związane ręce. Nie możesz nic zrobić. Zamówienie trafia do Twojego konkurenta.
Jeżeli natomiast przystąpiłeś wcześniej do postępowania, to masz w tym momencie wybór. Możesz podjąć za zamawiającego ryzyko, wnieść sprzeciw i walczyć na rozprawie. Możesz również dojść do wniosku, że szanse na zwycięstwo są jednak zbyt małe i nie chcesz ryzykować poniesienia kosztów.
Wybór jednak należy do Ciebie. W przypadku gdybyś nie wniósł przystąpienia, takiego wyboru byś nie miał.
Dawid Pantak
radca prawny
e-mail: dawid.pantak@legalkp.pl
telefon: 668 501 984